Immobilien- & Baurecht
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Ein Paradigmenwechsel - Das Ende der Relevanz der Urkalkulation bei („zufälligen“) Mehrmengen nach VOB/B

30. September 2019 von Benedikt Murken

Der dem Urteil des BGH zugrunde liegende Fall (Urteil des VII. Zivilsenats vom 8.8.2019 - VII ZR 34/18 -) ist ein baurechtlicher „Klassiker“. Eine im Leistungsverzeichnis genannte Position kommt nicht in der angesetzten Menge zur Ausführung, sondern die Menge ist deutlich größer. Es gibt eine über 10 Prozent „hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes“ im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B.

WESENTLICHE AUSSAGEN DER BGH-ENTSCHEIDUNG

 Die entsprechende Vorgabe für den dann gemäß der vorstehend genannten Vorschrift zu vereinbarenden neuen Preis lautete für Generationen von Baurechtlern: „Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“.

Diese Korbion zugeschriebene Faustformel gilt nun für die sogenannte zufällige Mehrmenge, also die Erhöhung einer Leistungsverzeichnisposition, die nicht auf einen Eingriff des Auftraggebers zurückgeht, nicht mehr.

Der Bundesgerichtshof verabschiedet sich von dieser sogenannten vorkalkulatorischen Preisfortschreibung, welche an der ursprünglichen Kalkulation anknüpft, und setzt an deren Stelle die tatsächlich erforderlichen Kosten.

Die Argumentationslinie des Bundesgerichtshofs sieht wie folgt aus:

Verlangt eine Partei eine Anpassung des Einheitspreises, haben die Parteien gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten einen neuen Einheitspreis zu vereinbaren. Maßgeblich ist danach in erster Linie die getroffene Einigung der Vertragsparteien auf einen neuen Einheitspreis. Eine solche Einigung war hier nicht zustande gekommen (sonst hätte der BGH auch keinen Grund gehabt, ein Urteil zu fällen).

Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzunehmen ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zustande kommt, ist in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen.

Abgesehen von der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen (betragsmäßigen) Einigung auf einen neuen Einheitspreis, können sich die Vertragsparteien sowohl bei Vertragsschluss für den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten, als auch nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. Sie können etwa einen bestimmten Maßstab beziehungsweise einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll. Auch die Festlegung eines Generalunternehmer-Zuschlages ist denkbar.

Haben sich die Parteien, wie im konkreten Fall, auf keinen entsprechenden Maßstab geeinigt und ergibt sich ein solcher auch nicht aus einem allgemeingültigen Verständnis der Regelung durch die beteiligten Verkehrskreise oder einer bestehende Übung, so enthält der Vertrag, da § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B keinen Maßstab zur Einheitspreisbildung beinhaltet, eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB zu schließen ist.

Danach ist entscheidend, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den - in ihrem Vertrag - nicht geregelten Fall bedacht hätten. Zu fragen ist also, welchen Maßstab die Parteien zur Bestimmung des neuen Einheitspreises vertraglich zu Grunde gelegt hätten, wenn sie seinerzeit vorhergesehen hätten, dass sie sich nicht auf einen neuen Einheitspreis für die relevanten Mehrmengen werden einigen können.

Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Erhöhung der auszuführenden Leistungen keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll. Dies setzt voraus, dass keine Partei von der unerwarteten Mengenmehrung zum Nachteil der anderen Partei profitiert. Auch muss eine redliche Regelung eine gleichmäßige Verteilung des in der Unvorhersehbarkeit der Mengenmehrung liegenden wirtschaftlichen Risikos gewährleisten. Es gilt auf Seiten des Auftragnehmers eine nicht auskömmliche Vergütung zu vermeiden und auf Seiten des Auftraggebers eine übermäßige Belastung zu verhindern.

Dies zu Grunde gelegt, ergibt die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben, dass, wenn nichts anderes vereinbart ist, für die Bemessung des neuen Einheitspreisesbei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten der über 10 Prozent hinausgehenden Leistungsbestandteile zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind.

FAZIT / PRAXISTIPP:

Der Auftragnehmer muss also seine tatsächlich entstandenen Kosten nachweisen und darf diese mit angemessenen Zuschlägen versehen. Dies alles gilt – wie der Bundesgerichtshof sehr deutlich ausführt – dann und nur dann, wenn sich die Parteien nicht vertraglich geeinigt haben, wie der neue Preis gebildet werden soll.