Immobilien- & Baurecht
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UPDATE: Coronavirus und Baurecht – Was tun, wenn sich das Bauvorhaben wegen des Coronavirus verzögert?

30. März 2020 von Juliana Fuhst

Was ändert sich an der bisherigen Rechtslage durch das am 27.3.2020 verabschiedete Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht und den am 23.3.2020 ergangenen Erlass des Bundesinnenministeriums zum Bauvertragsrecht? Nachfolgend finden Sie unseren Beitrag vom 17.3.2020 am Schluss ergänzt um Hinweise zur neuesten Entwicklung.

 

Auftraggeber und Auftragnehmer fragen sich bereits nach der ersten Woche, in der der Stillstand des öffentlichen Lebens schleichend beginnt: Was kann und muss ich tun, wenn in meinem Betrieb oder dem meines Vertragspartners ein Corona-Fall auftritt und behördliche Schließung angeordnet wird? Welche Rechte habe ich, wenn die Baustelle still steht? Wann trifft mich in diesen Fällen ein Verschulden und wann nicht?

Einen vergleichbar heftigen Fall der Pandemie gab es bisher in der Bundesrepublik Deutschland nicht, sodass auch genau darauf zugeschnittene Rechtsprechung und Literatur zu den dadurch verursachten Bauverzögerungen nicht existieren. Klar ist aber schon heute: Obwohl die Auswirkungen des Coronavirus gewaltig sind, sind die Vertragspartner eines Bauvertrages nicht automatisch und generell suspendiert von der fristgerechten Leistungserbringung. Sie müssen insbesondere versuchen, alternative Lösungen für die Leistungserbringung zu finden, um Einschränkungen durch Corona zu begegnen. Erst wenn objektiv „nichts mehr geht“, dürfte man entschuldigt sein, soweit vertraglich nichts Anderes geregelt ist. Erst dann sind Termine anzupassen und Schadenersatzansprüche wegen Verzug kein Thema. Unabhängig davon sollten Behinderungen durch Corona unverzüglich und konkret angezeigt werden.

Grundsätzlich gilt: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird „höhere Gewalt“ definiert als ein „betriebsfremdes, von außen durch elementare Naturkräfte oder durch Handlungen dritter Personen herbeigeführtes Ereignis, das nach menschlicher Einsicht und Erfahrung unvorhersehbar ist, mit wirtschaftlich vertretbaren Mitteln auch durch die äußerste, nach der Sachlage vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet oder unschädlich gemacht werden kann und auch nicht wegen seiner Häufigkeit vom Betriebsunternehmer in Kauf zu nehmen ist“ (BGH, Urt. v. 23. 10. 1952 - III ZR 364/51). Im Reisevertragsrecht wurden beispielsweise auch nach der Buchung herausgegebene Reisewarnungen wegen der SARS-Epidemie 2003 in China als höhere Gewalt eingestuft. Im Gegensatz zum Fall höherer Gewalt ist für das „unabwendbare Ereignis“ nicht erforderlich, dass die Einwirkung von außen, also betriebsfremd ist. Der unabwendbare Umstand kann aus der Bauausführung selbst oder aus seinen Vorbereitungshandlungen stammen, wie z.B. in einer plötzlich, objektiv vollkommen unerwarteten und auch durch teureren Einkauf nicht zu beseitigenden Materialknappheit. Notwendige, allerdings nicht hinreichende Voraussetzung eines unabwendbaren Ereignisses ist es, dass der jeweils von ihm Betroffene das Ereignis nicht zu vertreten hat (BGH, Urt. v. 06.11.1980 - VII ZR 47/80).

Dies vorausgeschickt vertritt HEUSSEN im Einzelnen folgende Thesen (vorbehaltlich der Tatsache, dass es abweichende vertragliche Regeln geben kann, die zu anderen Ergebnissen führen):

 

1.  FÄLLE, IN DENEN CORONA EINSCHRÄNKUNGEN BEI VERTRAGSSCHLUSS ABSEHBAR WAREN

Ist der Bauvertrag zu einer Zeit geschlossen, zu der bereits vorhersehbar war, dass es zu Erkrankungen bzw. zu behördlichen Maßnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus kommen kann, kann sich der Betroffene (Auftraggeber oder Auftragnehmer) nicht auf ein unabwendbares Ereignis oder höhere Gewalt berufen, wenn er die Termine auf Grund von vorhersehbaren Erkrankungen, Quarantäne oder Betriebsschließungen nicht einhalten kann. Er trägt weiterhin grundsätzlich insofern das Beschaffungsrisiko. 

Zu den Folgen einer damit schuldhaften Betroffenheit vom Coronavirus:
Fuhst Tabelle 7
Tabelle 1

 

2.  FÄLLE, IN DENEN CORONA EINSCHRÄNKUNGEN BEI VERTRAGSSCHLUSS NICHT ABSEHBAR WAREN

Erkrankt ein Vertragsteil bzw. erkranken seine Mitarbeiter schwer an dem Coronavirus und / oder werden Quarantänemaßnahmen wegen eines (potenziellen) Krankheitsfalls angeordnet, trifft ihn ausnahmsweise kein Verschulden an einer dadurch eingetretenen Verzögerung, wenn die Erkrankungen und Maßnahmen bei Vertragsschluss nicht vorhersehbar waren, er die (potenzielle) Ansteckung nicht schuldhaft befördert hat und alle zumutbaren Vorkehrungen und Abhilfemaßnahmen ergriffen hat, dass die Leistungen trotzdem ausgeführt bzw. schnellstmöglich nachgeholt werden. Beispielsweise muss er eine Vertretungsregelung treffen, sobald er vermutet, dass er länger krankheitsbedingt ausfallen wird. Es handelt sich dann um ein unabwendbares Ereignis.

Zu den Folgen einer unverschuldeten Betroffenheit vom Coronavirus
(höhere Gewalt, unabwendbares Ereignis):
Fuhst Tabelle 8
Tabelle 2

Werden über einen Vertragsteil behördliche Maßnahmen verhängt wie beispielsweise Betriebsschließungen, ohne, dass diese bei Vertragsschluss objektiv vorhersehbar waren, und ohne, dass er den Grund für die Schließung/den Corona-Fall verschuldet hat, trifft ihn kein Verschulden an einer dadurch eingetretenen Verzögerung. Es handelt sich um höhere Gewalt, wenn die Anordnung ohne Zusammenhang zu einem (potenziellen) Corona-Fall im Betrieb erfolgt, ansonsten um ein unabwendbares Ereignis. Gleiches gilt, falls behördlich eine generelle Ausgangssperre o.ä. verhängt wird, die die geschuldete Tätigkeit vorübergehen unmöglich macht. Für den Auftragnehmer empfiehlt es sich gleichwohl Behinderung nach (oder beim BGB- Bauvertrag entsprechend) § 6 VOB/B anzuzeigen.

Zu den Folgen einer unverschuldeten Betroffenheit (höhere Gewalt, unabwendbares Ereignis) siehe Tabelle 2 zuvor.

Werden geschuldete Leistungen durch eine Vertragspartei nicht rechtzeitig erbracht, da ihr Vorunternehmer, Nachunternehmer oder Lieferant ohne Verschulden vom Coronavirus bzw. damit zusammenhängenden Maßnahmen betroffen ist, trägt die Vertragspartei hieran dann ein Verschulden, wenn sie nach dem Vertrag hätte die ausgefallene Leistung anderweitig beschaffen müssen (Anm.: das ist der Regelfall wenn dazu im Vertrag nichts steht) und es trotz eines Angebots am Markt nicht tat. Dann verwirklichts sich das typische Beschaffungsrisiko. Etwas anderes gilt nur, wenn vollkommen unvorhersehbar kein Angebot mehr am Markt besteht oder vertraglich der ausgefallene Dritte bestimmt war.

Zu den Folgen einer schuldhaften (Tabelle 1) und einer unverschuldeten Betroffenheit (Tabelle 2) siehe die Tabellen zuvor.

Ähnlich dürfte der Fall zu beurteilen, wenn Auftraggebern oder Auftragnehmern deshalb ihre Leistungen nicht rechtzeitig erbringen, da ihre Mitarbeiter wegen der Schließungen von Kindergärten und Schulen zur Eindämmung des Coronavirus ihre Kinder betreuen müssen und damit der Arbeit fernbleiben. Generell trägt jede Vertragspartei das Risiko, dass sie die personellen Mittel hat, die übernommene Leistung rechtzeitig zu erbringen, sodass Ausfälle bei ihren Mitarbeitern zu ihren Lasten gehen. Jedoch handelt es sich bei den bundesweiten Schließungen wegen des Coronavirus um einen absoluten, bisher nicht dagewesenen außergewöhnlichen und nicht vorhersehbaren Ausnahmefall. Es ist daher nicht auszuschließen, dass bei außergewöhnlichen Umständen, wenn der Mitarbeiter sich um eine anderweitige Betreuung bemüht und keine anderweitige Betreuung bei einem dringend zu betreuenden Kind gefunden hat, dies doch nicht zu seinen Lasten geht. Sein Arbeitgeber/Dienstherr (Auftraggeber oder Auftragnehmer im Bauvorhaben) müsste sich in diesem Fall jedenfalls das Verschulden seines Mitarbeiters nicht zurechnen lassen, da sein Mitarbeiter in diesem Fall das Risiko für seine Leistungsfähigkeit nicht trägt und seinen Ausfall auch nicht verschuldet hat. Jedoch kommt es für die Bejahung eines unabwendbaren Ereignisses für den Arbeitgeber/Dienstherrn (Auftraggeber oder Auftragnehmer im Bauvorhaben) weiter darauf an, ob dieser selbst auch alle ihm zumutbaren Mittel vergeblich ausgeschöpft hat, damit der betreffende Mitarbeiter doch noch arbeiten hätte können, und, um Ersatz für diesen Mitarbeiter zu finden bzw. dessen Aufgaben anderweitig zu verteilen. Dies dürfte nur zu bejahen sein, wenn überraschend kein Ersatz am Markt für den Mitarbeiter zu finden wäre.

Zu den Folgen einer schuldhaften (Tabelle 1) und einer unverschuldeten Betroffenheit (Tabelle 2) siehe die Tabellen zuvor.

Die Fälle, in denen das Coronavirus zu einer Bauverzögerung führen kann, sind vielfältig. Es kommt immer auf den konkreten Einzelfall und die vertragliche Regelung an. In vielen Bauverträgen sind Regelungen zu Fällen höherer Gewalt enthalten. Ob sich aber um einen Fall der höheren Gewalt handelt oder nicht, hängt - wie oben dargestellt - von den Umständen des Einzelfalls ab. Angesichts noch ausstehender gerichtlicher Entscheidungen zu Fällen vergleichbar der aktuellen Corona-Pandemie empfiehlt es sich, bei Zweifelsfällen mit dem Vertragspartner nach einer einvernehmlichen Lösung zu suchen.

UPDATE: GESETZ ZUR ABMILDERUNG DER FOLGEN DER COVIS-19-PANDEMIE IM ZIVIL-, INSOLVENZ- UND STRAFVERFAHRENSRECHT (BT-DRS. 19/18110)

Das Gesetz wurde am 27.03.2020 im Bundesrat verabschiedet. Das danach ab dem 01.04.2020 bestehende temporäre Leistungsverweigerungsrecht aus Anlass der Corona-Pandemie gilt nicht für Bauverträge, Planerverträge, Bauträgerverträge und andere Verträge im Zusammenhang mit der Herstellung des Bauvorhabens. Es kann sich also kein Auftragnehmer und Auftraggeber hinsichtlich seiner Leistungspflichten auf das ab dem 01.04.2020 eingeführte Leistungsverweigerungsrecht infolge der Corona-Pandemie berufen. Das Leistungsverweigerungsrecht richtet sich bereits nur an Verbraucher und Kleinstunternehmen und betrifft auch nur Ansprüche aus wesentlichen Dauerschuldverhältnissen. Wesentliche Dauerschuldverhältnisse sind solche, die zur Eindeckung mit Leistungen zur angemessenen Fortsetzung seines Lebensunterhalts / Erwerbsbetriebs erforderlich sind, also etwa Pflichtversicherungen, Verträge über die Lieferung von Strom und Gas oder über Telekommunikationsdienste, soweit zivilrechtlich geregelt auch Verträge über die Wasserver- und -entsorgung.

Fazit: Die obigen Thesen vom 17.3.2020 gelten unverändert.

UPDATE: ERLASS DES BUNDESINNENMINISTERIUMS ZUM BAUVERTRAGSRECHT VOM 23.3.2020

Der Bund als Auftraggeber gibt für seine Bauvorhaben u.a. vor:

  • Baustellen sollten bis auf weiteres fortgesetzt werden. Dabei seien Gefahren der Ansteckung mit dem Coronavirus und seiner Verbreitung durch baustellenspezifische Regelung soweit wie möglich zu minimieren. Eine besondere Bedeutung komme dem Sicherheits- und Gesundheitskoordinator und den Empfehlungen der Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft zu.
  • Im Einzelfall könne die Corona-Pandemie den Tatbestand der höheren Gewalt auslösen (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 lit c) VOB/B). Das könne für den Unternehmer z.B. der Fall sein, weil ein Großteil der Beschäftigten behördenseitig unter Quarantäne gestellt sei und er auf dem Arbeitsmarkt oder durch Nachunternehmer keinen Ersatz finden könne, seine Beschäftigten aufgrund von Reisebeschränkungen die Baustelle nicht erreichen könnten und kein Ersatz möglich sei, er kein Baumaterial beschaffen könne. Kostensteigerungen seien dabei nicht grundsätzlich unzumutbar.
  • Die Darlegungen des Auftragnehmers müssten das Vorliegen höherer Gewalt als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen, ohne dass sämtliche Zweifel ausgeräumt sein müssten. Auf Schwierigkeiten bei der Beschaffung von Bescheinigungen und Nachweisen sei mit Blick auf die Überlastung von Behörden und die stark reduzierte Geschäftstätigkeit der Privatwirtschaft Rücksicht zu nehmen.
  • Höhere Gewalt könne auch auf Seiten des Auftraggebers eintreten, beispielsweise, weil die Projektleitung unter Quarantäne gestellt werde. Dabei wäre dann – entsprechend der an die Auftragnehmer gestellten Anforderungen und nach denselben Maßstäben – zu dokumentieren, dass und warum die Projektleitung nicht aus dem Homeoffice erfolgen könne, oder dass und warum keine Vertretung organisiert werden könne.
  • Beruft sich der Auftragnehmer zu Recht auf höhere Gewalt, entstünden gegen ihn keine Schadens- oder Entschädigungsansprüche.
  • Bei höherer Gewalt gerate auch der Auftraggeber nicht in Annahmeverzug. Dies gelte auch, wenn Vorgewerke auf Grund höherer Gewalt nicht rechtzeitig erbracht werden würden.

Fazit: Die obigen Thesen vom 17.3.2020 werden im Prinzip vom Bund geteilt. Allerdings verneint der Bund einen Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers gegen den Auftraggeber, wenn dieser auf Grund höherer Gewalt in Annahmeverzug gerät, also seine Mitwirkungsleistungen nach entsprechender Aufforderung des Auftragnehmers wegen höherer Gewalt nicht erfüllen kann. In dieser Allgemeinheit ist dies umstritten. Der BGH hat einen Entschädigungsanspruch bei Bauverzögerungen auf Grund außergewöhnlich ungünstiger Witterungsverhältnisse zwar insofern abgelehnt, als von dem Auftraggeber über die Zurverfügungstellung des Baufeldes hinaus ohne vertragliche Regelung nicht verlangt werden könnte, Maßnahmen zur Abwehr außergewöhnlich ungünstiger Witterung vorzunehmen (BGH, Urt. v. 20.4.2017 – VII ZR 194/13). Offen ist aber, ob dies abweichend zu beurteilen ist, wenn es sich – anders als bei Witterungsumständen – um grundsätzlich vom Auftraggeber beeinflussbare Faktoren wie personellen und sachlichen Mittel (Vorunternehmerleistungen) zur Erbringung der Mitwirkungshandlung handelt. Entsprechend ist nun in der Tabelle 2 für die Folgen bei unverschuldeter Betroffenheit des Auftraggebers vermerkt, dass der Entschädigungsanspruch streitig ist.

UPDATE: BGH, URT. VOM 30.1.2020 – VII ZR 33/19

Mit diesem Urteil überprüfte der BGH das Urteil des Kammergerichts v. 29.1.2019 – 21 U 122/18 auf Rechtsfehler. Das Kammergericht thematisierte darin u.a. einen Anspruch des Auftragnehmers gegen den Auftraggeber auf zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B, wenn der Auftraggeber eine Verzögerung seiner Mitwirkungspflichten dem Auftragnehmer mitteilt. Ein solcher Anspruch ist in den obigen Tabellen 1 und 2 hinsichtlich der Folgen bei Betroffenheit des Auftraggebers vermerkt. Ein solcher Anspruch ist strittig. Der BGH hat sich aber nicht mit diesem Streit im Urteil vom 30.1.2020 auseinandergesetzt.

Fazit: Das BGH-Urteil ist nun entsprechend in den Tabellen für die Folgen bei Betroffenheit des Auftraggebers mit dem Hinweis vermerkt, dass ein Nachtragsanspruch des Auftragnehmers bei Verzugsmitteilung durch den Auftraggeber nach umstrittener Ansicht weiter in Betracht kommt.

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