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Coronavirus – Arbeitsrecht in Zeiten der Pandemie Leitlinien für Arbeitgeber und Arbeitnehmer

15. März 2020 von Helge Röstermundt

Verständlicher Weise sind Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Zeiten einer drohenden oder bestehenden Pandemie alarmiert und verunsichert. Der Arbeitgeber ist bestrebt, die drohenden wirtschaftlichen Einbußen zu minimieren und seinen Betrieb einsatzbereit zu halten, zugleich aber auch seine Mitarbeiter zu schützen. Dabei verbinden beide auch gegenseitige Rücksichtnahmepflichten. Der heutige Beitrag soll Möglichkeiten und Grenzen skizzieren.

1. Schutz- und Rücksichtnahmepflichten des Arbeitnehmers

Anders als bei gewöhnlicher Erkrankung, muss der Mitarbeiter wegen seiner arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht eine erkannte ansteckende Erkrankung in dem Ausnahmefall einer Pandemie dem Arbeitgeber melden, insbesondere damit dieser Schutzmaßnahmen ergreifen kann, um eine Ansteckung anderer Personen möglichst zu vermeiden. Der Arbeitgeber hat hieran das notwendige berechtigte Interesse, nämlich den Schutz anderer Personen und den Schutz seiner betrieblichen Tätigkeit. Hier wird das Recht des Arbeitgebers angenommen, den Mitarbeiter, der von einem Urlaub im Ausland zurückkehrt, zu befragen, ob er aus einem Risikogebiet kommt.

Die Sorge vor einer Verletzung des Beschäftigtendatenschutzes darf der Arbeitgeber ausnahmsweise zurückstellen: Wenn er die von dem Mitarbeiter erhaltenen Auskünfte, die im Zweifel immerhin besonders schutzbedürftige personenbezogene Gesundheitsdaten nach Art.9 der Europäischen Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) sind, zum Schutze der übrigen Mitarbeiter und sonstiger Personen einsetzen muss, kann er sich auf ein berechtigtes Interesse im Sinne von Art. 6 Abs.1 b), d), f) DSGVO berufen.

2. Schutz- und Fürsorgepflichten des Arbeitgebers

Nicht nur aus dem wohlverstandenen wirtschaftlichen Eigeninteresse an der Erhaltung einer arbeitsfähigen Organisation, ist der Arbeitgeber gut beraten, ein Schutzkonzept zu erarbeiten und anzuwenden. Es trifft ihn hierzu auch eine arbeitsvertragliche Schutz- und Fürsorgepflicht wie auch eine gesetzliche Pflicht gemäß § 618 Abs.1 BGB, die Belegschaft über die Krankheit, deren Risiken und über die für den Betrieb erdachten Schutzmaßnahmen zu informieren. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer im Rahmen seiner Möglichkeiten davor zu schützen, dass er durch Erkrankungen anderer Arbeitnehmer aber auch durch Dritte, etwa durch Kunden, Geschäftspartner und deren Mitarbeiter, in seiner Gesundheit gefährdet wird. Maßstab ist § 4 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG): Danach hat der Arbeitgeber die Arbeit so zu gestalten, dass eine Gefährdung für Leben und Gesundheit möglichst vermieden und die verbleibende Gefährdung möglichst geringgehalten wird. Der Arbeitgeber muss erforderliche und ihm zumutbare Schutzvorkehrungen für die Mitarbeiter im Betrieb treffen, also bspw. das Stellen von Schutzmasken und von Desinfektionsmitteln in Tätigkeiten, die bekanntermaßen vermehrt dem Ansteckungsrisiko ausgesetzt sind.

Verletzt der Arbeitgeber diese Pflicht, könnten Mitarbeiter mangels ausreichender Information und Schutz ein Zurückbehaltungsrecht an ihrer Arbeit geltend machen, bei Fortbestehen der Vergütungspflicht des Arbeitgebers.

Ein Schutzkonzept im Sinne von § 618 BGB könnte die Gestalt eines „Pandemieplans“ haben, der, angepasst auf den jeweiligen Betrieb im Einzelfall, ein Bündel von Maßnahmen enthält, die zum Schutz von Leben und Gesundheit der Mitarbeiter geeignet und erforderlich sind.

Existiert ein Betriebsrat, empfiehlt sich der Abschluss einer Betriebsvereinbarung, mittels derer zügig für diese Krisensituation angepasste, verbindliche, im Zweifel nur vorübergehende, Regeln gefunden werden. Neben dem Gesundheitsschutz kann das Verfahren für Versetzungen, zur Anordnung aber auch zum Abbau von Überstunden, zur Durchführung von Dienstreisen und zur Vertretung geregelt werden. Die Regelungen der Betriebsvereinbarung würden dann auch sogleich unmittelbar Anwendung auf jedes einzelne Arbeitsverhältnis finden. Einige der von dem Arbeitgeber als zweckmäßig erachteten Maßnahmen werden ohnehin sogar mitbestimmungspflichtig sein (z.B. Zugangskontrollen und – prüfungen), was dann eine Beteiligung des Betriebsrates zwingend erforderlich macht.

3. Weisungsrechte

a) Im Pandemiefall wird sich der Arbeitgeber auch auf ein erweitertes Weisungsrecht gemäß § 4 Nr.7, § 15 Abs.1 ArbSchG in Verbindung mit seiner Schutzpflicht aus dem Arbeitsvertrag berufen können, wenn er Maßnahmen anordnet, die dem Gesundheitsschutz dienen.

b) Hinzu kommt das Recht, in einer Notlage Überstunden anzuordnen und dem Mitarbeiter vorübergehend andere als von ihm geschuldete Tätigkeiten zu übertragen, dies sogar, wenn dies von dem üblichen Weisungsrecht nicht mehr gedeckt wäre. Eine Gesundheitsgefährdung muss der Mitarbeiter jedoch regelmäßig nicht hinnehmen.

4. Nur ausnahmsweise: Leistungsverweigerungsrecht / Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers

a) Festzuhalten ist zunächst als Grundregel, dass die Sorge vor Ansteckung einen arbeitsfähigen Mitarbeiter nicht zum Fernbleiben von der Arbeit berechtigt. Mitarbeiter, mit denen auch eine Home-Office-Lösung vereinbart und eingerichtet ist, dürften berechtigt sein, diesen  Arbeitsplatz als Ausweichlösung zu beanspruchen. Ohne eine solche verbindliche Regelung besteht aber grundsätzlich kein Anspruch, von zu Hause zu arbeiten.

b) Nur wenn die Arbeitsaufnahme objektiv unzumutbar wäre, dürfte der Mitarbeiter die Leistung verweigern. Solange jedoch keine objektiv feststellbare erhebliche Gefahr besteht, die die Unzumutbarkeit im Rechtssinne begründen würde, müssen die Mitarbeiter erscheinen. In den Risikoberufen, denen eine solche Gefahr immanent ist (wie bspw. medizinisch-pflegerische Tätigkeiten), sind jedoch die Mitarbeiter durchweg verpflichtet, ihre Arbeit zu versehen.

Dienstreisen in Pandemiegebiete wären in diesem Sinne unzumutbar, wenn es diesbezüglich eine Reisewarnung des Auswärtigen Amtes gibt. Der Mitarbeiter hat dann ein Leistungsverweigerungsrecht, wobei sein Vergütungsanspruch erhalten bleibt. Ein bloßer Sicherheitshinweis des Auswärtigen Amtes jedoch würde nicht genügen. Verweigert der Mitarbeiter berechtigt den Einsatz, hat der Arbeitgeber das Recht, dem Mitarbeiter eine andere Tätigkeit zuzuweisen. Befindet sich der Mitarbeiter bereits im Ausland, besteht auch dort grundsätzlich die Arbeitspflicht, sofern der konkrete Einsatz nicht unzumutbar geworden sein sollte.

c) Auch darf nicht etwa die Arbeit verweigert werden, nur weil ein Kollege aus einer gefährdeten Region zurückkehrt. Hier freilich ist der Arbeitgeber aufgrund seiner Schutzpflicht gehalten, die nötigen Maßnahmen zum Schutz der Belegschaft zu treffen. Der Rückkehrer könnte angewiesen werden, eine ärztliche Bescheinigung beizubringen, die seine fehlende Erkrankung belegt, flankiert durch eine vorübergehende Freistellung oder die Arbeit im Home-Office. Es kommt auch eine betriebsärztliche Untersuchung in Betracht, wenn der Rückkehrer aus einem Gebiet mit Reisewarnung kommt.

d) Die wegen der Pandemie geschlossene Kita oder Schule würden den sorgeberechtigten Mitarbeiter grundsätzlich nicht berechtigen, seine Arbeit nicht anzutreten. Kann der Mitarbeiter jedoch eine erforderliche Betreuung (durch Verwandte, kommerzielle Anbieter etc.) nicht organisieren, wird er gemäß § 275 Abs.3 BGB die Arbeitsleistung verweigern können. Der Vergütungsanspruch bleibt ihm dann in Anwendung des § 616 BGB nach allgemeiner Auffassung für einen Zeitraum von jedenfalls bis zu 5 Tagen erhalten.

 

5. Vergütungsansprüche der Mitarbeiter

a) Ist der Mitarbeiter infolge der Infektion erkrankt, besteht grundsätzlich der gesetzliche Anspruch auf Entgeltfortzahlung von bis zu sechs Wochen gemäß § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG). Voraussetzung ist, dass den Mitarbeiter kein Verschulden an seiner Arbeitsunfähigkeit trifft. Reist der Mitarbeiter trotz einer Reisewarnung in eine gefährdete Region, könnte sein Entgeltfortzahlungsanspruch gefährdet sein.

b) Wahrscheinlich weitgehend unbekannt sind die Auswirkungen des Infektionsschutzgesetzes (IfSG). Gemäß § 30 und 31 IfSG kann die zuständige Behörde für „Ausscheider, Ansteckungsverdächtige bzw. Krankheitsverdächtige“ Quarantäne bzw. eine berufliches Tätigkeitsverbot anordnen. Geschieht dies, ist der Arbeitgeber gemäß § 616 BGB wegen eines von dem Mitarbeiter nicht verschuldeten Leistungshindernisses zur Entgeltfortzahlung verpflichtet, obwohl der Mitarbeiter gar nicht krankheitsbedingt arbeitsunfähig ist. Nun enthalten Arbeitsverträge oder Tarifverträge mitunter einen Ausschluss dieser Fortzahlungsverpflichtung des Arbeitgebers aus § 616 BGB. Dann besteht gemäß § 56 Abs.1 IfSG ein Entschädigungsanspruch des Mitarbeiters gegen die Behörde, die die Maßnahmen angeordnet hat, für bis zu sechs Wochen in Höhe des Verdienstausfalls und ab der siebten Woche entsprechend der Höhe des Krankengeldes, allerdings begrenzt auf 109,38 € täglich (Stand 2020).

c) Grundsätzlich trifft den Arbeitgeber immer das sog. Betriebsrisiko, d.h., er muss den Mitarbeitern ihr Gehalt zahlen, auch wenn im Betrieb nicht gearbeitet werden kann. Ein aufgrund oder in Folge eines Corona-Virus eingetretener Arbeitsausfall im Betrieb könnte aber als ein sog. unabwendbares Ereignis im Sinne des § 96 Abs.1 Nr.1 SGB III die Inanspruchnahme von Kurzarbeitergeld durch die Mitarbeiter ermöglichen und die wirtschaftlichen Folgen der Betriebsstörung wenigstens abmildern. Liegen die sozialrechtlichen Voraussetzungen vor, sollte der Arbeitgeber Kurzarbeit bei der Agentur für Arbeit anzeigen. Grundvoraussetzung dafür ist, dass der Arbeitgeber natürlich im Verhältnis zum Mitarbeiter überhaupt berechtigt sein muss, die Kurzarbeit anzuordnen, entweder aufgrund einer entsprechenden Regelung im Arbeitsvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung bzw. einer Tarifregelung.

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